Estados decidem cobrar ICMS em download de software e aplicativos

Estados decidem cobrar ICMS em download de software e aplicativos

Decisão foi aprovada por 19 secretários de Fazenda, em reunião no final do ano passado, no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Medida atinge os serviços na nuvem. Especialistas em direito tributário, no entanto, acreditam que a questão vá, mais uma vez, parar na Justiça.

2016 pode ser um ano bastante complicado para os provedores de serviços na nuvem, especialmente, para as empresas de software as a service (SaaS). Isso porque no final de 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou com a assinatura de 19 secretários de Fazenda, o Convênio ICMS nº 181, que autoriza a cobrança do imposto nas operações com software, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download.

O acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação. O Convênio nº 181 abrange Estados como Amazonas, Bahia, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo. Essa não é a primeira ação de tributação para download de software.

Em outubro, o governo de São Paulo editou o o Decreto 61.522/2015 para revogar o Decreto 51.619/2007, que previa metodologia específica para a apuração da base de cálculo do ICMS em operações com software, prevendo que o imposto seria calculado sobre valor correspondente ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático. 

Com a medida, voltou a ser aplicável às operações com software a regra geral para a apuração da base de cálculo do ICMS, segundo a qual o imposto deve ser calculado sobre o valor da operação, o que incluiria o valor do software, o valor do suporte informático e outros valores que forem cobrados do usuário do software.

Por sua vez, a norma do Confaz também autoriza os Estados a deixar de exigir, total ou parcialmente, os débitos fiscais do ICMS, já lançados em autos de infração ou não, inclusive juros e multas, relacionados a operações ocorridas até o início da vigência do convênio. 

"Com isso, fica subentendido que, segundo o Confaz, os Estados podiam cobrar ICMS do download no passado", afirma o advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados, em entrevista ao jornal Valor Econômico, nesta terça-feira, 06/01. "Mas seja em relação a cobranças retroativas ou de 2016 em diante, a medida pode ser questionada na Justiça", acrescentou o especialista.

Para o advogado, é possível contestar a mudança no Judiciário porque o convênio do Confaz não pode instituir novos fatos geradores para a tributação ao abranger "congêneres" e a "transferência eletrônica de dados" sem existir uma lei que permita a cobrança. O tributarista alega ainda que a Lei Complementar nº 116, de 2003, estabelece a cobrança de ISS para o software e a exigência do ICMS seria bitributação.

Em artigo ao portal Conjur, Henry Lummertz, advogado e sócio do escritório Souto Correa, também acredita que essa nova tributação vá parar na Justiça. Ele diz que há sólidos argumentos jurídicos para se questionar a pretensão dos Estados de cobrarem o ICMS nas operações relativas ao download de software.

Especialmente, destaca no artigo, porque as premissas em que se funda essa pretensão — a qualificação de bens incorpóreos como “mercadorias” e a identificação de operações que envolvem apenas a cessão de uso como “circulação” — conduzem a uma desestruturação da partilha das competências tributárias definidas pela Constituição Federal, na medida em que trariam para o âmbito do ICMS diversas operações que integram a competência tributária de outros entes federados, rendendo ensejo um sem-número de conflitos. 

Site: Convergência Digital
Data: 06/01/2016
Hora: ------
Seção: Negócios
Autor: Ana Paula Lobo
Link: http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=41448&sid=5