Tributação sobre software: insegurança jurídica para as empresas

As empresas que atuam no setor de software bem sabem do confuso cenário tributário existente no Brasil. Além de, como qualquer outra empresa, arcarem com todos os tributos federais, elas têm que lidar com um impasse quanto à incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) ou do ISS (Imposto sobre Serviços); que em muitas vezes, resulta em questionamentos fiscais e processos judiciais.

Batalha já antiga no âmbito jurídico, a disputa entre estados e municípios para definir de quem é a competência tributária sobre operações com licenciamento e cessão de uso de softwares permanece sem uma solução definitiva por parte do STF (Supremo Tribunal Federal), o que gera uma insegurança jurídica para as empresas e promete aumentar ainda mais a carga tributária sobre o setor.

Se a disputa entre os dois entes da federação por uma fatia do faturamento do segmento de software já é antiga, ela se tornou uma ameaça concreta de bitributação em 2017. Na ocasião, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou novas regras que liberaram a cobrança de ICMS pelos Estados para empresas que oferecem software em modelo de download e de streaming pela internet. Até o momento, 10 Estados já teriam condições de fazer isso, pois editaram decretos. São eles: Amazonas, Ceará, Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Piauí, Rondônia, São Paulo e Tocantins. No entanto, não se tem registro de casos de cobrança. Já o Rio de Janeiro teve sua norma específica revogada pelo decreto 46.543/2018,  o que de certa forma da brecha ao Governo do Estado para se reposicionar quanto a incidência ou não do ICMS.

Preocupadas com os movimentos desses estados para cobrarem ICMS sobre software, em novembro do ano passado, as principais entidades representativas das empresas do setor de Tecnologia da Informação (TI), dentre elas a Fenainfo, ao qual o TI Rio faz parte, lançaram um manifesto em defesa do restabelecimento da segurança jurídica diante do entendimento de que a legislação prevê que o software sofre incidência do ISS.  Mas, não é de hoje que o TI Rio sai em defesa da abstenção do Estado na cobrança de ICMS sobre vendas de software. Em 2016, por exemplo, o presidente do sindicato, Benito Paret, se reuniu com o então secretário estadual de Fazenda para entregar um ofício onde a entidade manifestou a sua preocupação diante de um possível aumento de carga tributária para o setor de TI do Rio de Janeiro.

"Esta ameaça de dupla tributação inviabiliza nossas empresas.  O software está largamente caraterizado pela legislação como serviço sujeito ao pagamento de ISS nos municípios, sendo inadmissível que os Estados pretendam cobrar o ICMS a partir de uma decisão administrativa do Conselho de Política Fazendária (Confaz). A incerteza jurídica prejudica as empresas pela ameaça que representam para a saúde econômica de seus negócios. É necessário que o STF julgue a Ação Direta de Inconstitucionalidade pendente e definitivamente esclareça esta disputa insana”,  afirmou Benito Paret, presidente do TI Rio.

Atualmente na mais alta instância da Justiça brasileira tramitam quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) – a ADI 1945 chegou a ter uma sessão extraordinária agendada para agosto de 2018, porém a mesma foi cancelada pelo STF por causa da ausência justificada de alguns ministros e desde então aguarda reagendamento; a ADI 5576 e a ADI 5659 também aguardam pauta de julgamento no STF. No entanto, não há uma previsão de quando isso deve acontecer; e a ADI 5958, que questiona o Convênio nº 106, de 2017 do Confaz, aguarda nomeação de um relator para análise dos autos.